责令退赔，既非刑事责任，也非民事责任，而是

第二，不当拓展责令退赔制度的适用范围。刑法并未明确规定责令退赔的适用范围，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑诉解释》）第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。从字面意义理解，上述规定似乎并未明确排除其他案件适用责令退赔的空间。相较于以违法所得为执行对象的追缴，以犯罪人合法财产为执行对象的责令退赔在执行上具有天然的便利性，由此导致司法实践中责令退赔的适用范围拓展到犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形之外。

第三，基于体系解释，明确责令退赔的适用条件。为了避免责令退赔与附带民事诉讼的误用，需要综合刑法和司法解释的相关规定准确把握二者各自的适用条件。《刑诉解释》第175条规定了附带民事诉讼的条件，即被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，而第176条规定了被告人非法占有、处置被害人财产是适用责令退赔的条件。此外，刑法第64条的规定更是表明，责令退赔需以被告人获得违法所得为前提。就拒不支付劳动报酬罪而言，拒不支付的劳动报酬本来该发给被害人，但却被犯罪人截留，导致犯罪人财产总量的消极增加，因此属于犯罪人的违法所得，故应当适用责令退赔。就故意毁坏财物罪而言，犯罪人并未获得违法所得，而且符合被害人因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失这一附带民事诉讼条件，故不能适用责令退赔，而应当适用附带民事诉讼。

○追缴优先于责令退赔适用，责令退赔是追缴的兜底措施。

第一，探究立法目的，明晰责令退赔的法律性质。“任何人不因不法行为获利”。为了剥夺犯罪人的不法利益，刑法设置了追缴和责令退赔这两种违法所得处置措施。刑法第64条的规定表明，责令退赔的内容是未能追缴的违法所得。只不过为了维护犯罪人的合法财产，责令退赔的范围被限于与被害人损失等值的违法所得。将责令退赔的内容认为是被害人损失，由此认为责令退赔实际上是对被害人的赔偿责任，这是误认为责令退赔是民事责任的根源所在。从刑法规定来看，责令退赔与追缴、没收等涉案财物处置措施集中规定于刑法第64条，显然立法也倾向于将责令退赔视作是违法所得的处置措施。而在明晰责令退赔的法律性质后，共同犯罪人退赔责任划分的难题便可迎刃而解。既然责令退赔并非民事责任，也非刑事责任，那么便不能照搬民事责任或刑事责任的归责原则。责令退赔作为一种违法所得处置措施，应当坚持公正与效率相统一，即兼顾责任自负和弥补被害人损失之需求。因此，共同犯罪人的退赔责任需要基于各共同犯罪人的地位、作用、违法所得分配情况等予以划定，并由主犯承担连带责任。上述关于共同犯罪人退赔责任的划分无疑比连带责任或者独立责任更为合理，这也从侧面印证了将责令退赔定位为违法所得处置措施的科学性。

○责令退赔的法律性质应定位于违法所得处置措施。

第二，严守责令退赔的适用范围。应当明确的是，责令退赔的执行对象是犯罪人的合法财产，基于“公民的合法的私有财产不受侵犯”之宪法精神，需要严格限定责令退赔的适用范围。而且，作为一种涉案财物的处置措施，责令退赔的适用应当符合比例原则，合乎剥夺犯罪人不法利益并兼顾挽回被害人损失这一正当目的。《刑诉解释》第176条之规定无疑契合了上述理念，仅在存在被告人非法占有、处置被害人财产情形的案件中才有责令退赔的适用可能。如此，既不会妨碍被害人损失的挽回，也不会导致剥夺犯罪人不法利益的目的落空，更不会侵犯犯罪人的合法财产。因此，如果不存在犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形，那么便不存在需要挽回损失的被害人，就不应当适用责令退赔制度。

刑事案件中责令退赔的准确适用

刑事案件中责令退赔的适用误区梳理

第四，混淆责令退赔与继续追缴的适用顺序。刑法中并未有继续追缴的相关规定。继续追缴的规范依据是《刑诉解释》第445条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。显然，这并未明确继续追缴和责令退赔的适用顺序。如果符合适用责令退赔的条件却未适用责令退赔，不仅可能会造成执行机关执行继续追缴后不足以挽回被害人损失的困境，还会导致在继续追缴不能的情况下适用责令退赔缺乏执行依据。因此，继续追缴与责令退赔的适用应当有明确的顺序。

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