责令退赔，既非刑事责任，也非民事责任，而是(2)

○综合刑法和司法解释相关规定准确把握责令退赔与附带民事诉讼的适用条件。

准确适用刑事案件中责令退赔需注意要点：

第一，错误理解责令退赔制度的法律性质。关于责令退赔的法律性质，存在不同观点。有观点认为，既然责令退赔规定在刑法中，而且是由犯罪行为所导致的后果，那么责令退赔就是一种刑事责任；也有观点认为，责令退赔是对被害人损失的赔偿，本质上是一种民事责任。责令退赔的法律性质之争进一步影响了共同犯罪人退赔责任的划分。刑事责任论者往往基于罪责刑相适应原则认为共同犯罪人承担独立退赔责任；而民事责任论者则主张参照共同侵权行为以认定共同犯罪人的连带退赔责任。然而，基于民事责任或刑事责任而产生的这两种共同犯罪人退赔责任划分原则并不能兼顾公正与效率，在涉众型经济犯罪中更是难以运用。事实上，责令退赔由司法机关主动适用，这与坚持“不告不理”的民事诉讼规则具有本质区别。而将责令退赔定性为刑事责任也不合理，例如，在故意杀人后临时起意顺手拿走被害人少量财物的情形中，难以将责令退赔视为故意杀人这一犯罪行为导致的刑事责任。这表明，长期以来将责令退赔视作刑事责任或者民事责任的观点存在重大误解，并由此导致共同犯罪人退赔责任的划分难以合理解决。

第三，忽视责令退赔与附带民事诉讼的界限。《刑诉解释》第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这表明责令退赔与附带民事诉讼泾渭分明，二者并非选择适用关系。然而，综观拒不支付劳动报酬罪和故意毁坏财物罪的相关案件，均可以发现责令退赔与附带民事诉讼都有各自的适用案例。在应当适用责令退赔情形下而误用附带民事诉讼，不仅会导致因民事赔偿执行顺位次于退赔损失而带来的执行不能风险，还会加重诉累；如果在应当适用附带民事诉讼的情形下而适用责令退赔，则会导致违背“不告不理”诉讼原则。

刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。责令退赔作为一种违法所得处置措施，直接关系着被害人损失的挽回情况。然而，刑法对于责令退赔的规定过于简略，加之理论研究的匮乏，导致司法实践中在适用责令退赔时存在诸多误区，既不利于责令退赔制度的功能发挥，也难以满足追赃挽损工作的现实需要。因此，有必要梳理责令退赔制度在适用过程中的相关误区并予以匡正。

○责令退赔的适用应符合剥夺犯罪人不法利益并兼顾挽回被害人损失的目的。

石经海

［作者分别为西南政法大学法学院教授、博士生导师，西南政法大学量刑研究中心助理研究员。本文为2020年国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的刑法应对研究”（20AFX012）的研究成果］（石经海 魏艺山）

第四，坚持必要原则，明确责令退赔的适用顺序。责令退赔涉及犯罪人的合法财物，其适用应当符合比例原则。因此，追缴优先于责令退赔适用，责令退赔可以说是追缴的兜底措施。而继续追缴并非追缴和责令退赔之外的第三种违法所得处理方式，其实质上仍是追缴，也应当遵守追缴与责令退赔之间的适用顺序。在违法所得能够追缴的情况下，适用继续追缴毫无疑问。但在违法所得没有继续追缴可能的情况下，应当适用责令退赔。对此，在刑事裁判中，应该根据具体情况区分适用继续追缴和责令退赔。如果在判决时存在尚未追缴到案且具有追缴可能的违法所得时，应该载明“对于未追缴到案的违法所得继续追缴”和“不足部分责令被告人退赔”这两项内容，以确保执行的可行性和有效性；如果在判决时尚未追缴到案的违法所得缺乏继续追缴可能时，便不能适用继续追缴，而应当适用责令退赔。

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