操纵证券市场罪的适用边界(2)

二是对量刑产生影响。证券法第192条对于操纵证券市场行为的行政处罚的规定会对这类案件的量刑产生相应影响。刑法规定该罪的法定刑包括单处和并处罚金，关于罚金的计算问题，证券法第192条规定，对操纵证券市场行为的行政处罚，应按照违法所得来计算罚款，而现有司法解释并没有提供罚金裁量的基准和方法。考虑到证券法这一规定，在司法实践中可以将违法所得数额作为裁量罚金的基准。在单处罚金的情形下，罚金数额应高于行政罚款的数额。

二、从证券法的角度考量操纵证券市场罪的理解与适用问题

蛊惑交易是指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易的操纵市场行为。如何判断行为人利用的信息属于“虚假或者不确定的重大信息”是该种情形的判断重点。其中，“虚假”强调信息的真实性;“不确定”强调信息的准确性和完整性;“重大”则应理解为行为人所利用的信息必须是在证券市场上具有足以影响普通投资者判断的重要价值，如此才能引起证券的交易价格和成交量的大幅波动。对于重大的认定，可以从证券法第80条和第81条关于重大事件的规定中寻找参照。

证券法对操纵证券市场行为规定了法律责任条款，其第192条规定了行政违法责任条款，该法第219条则规定了关于刑事责任追究的提示性条款。这两条规定对操纵证券市场罪的定罪量刑会形成两方面影响:

3.应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯。证券市场中犯罪主体呈现多元化的趋势，立法和司法都必须予以有效应对。从立法上看，刑法修正案(十一)规定的抢帽子交易，取消了操纵主体的特殊身份限制。除了持有金融监管机构发放的执业牌照的主体能够成立犯罪，一般主体也有成立犯罪的可能。此外，在一些操纵市场案件中，存在操纵产业链的情形，抢帽子交易有时只是该产业链的下游行为。

摘 要

二、证券法律规范对操纵证券市场罪理解与适用的影响

刑法第182条第1款对于结果的统一规定，可以认为操纵证券市场罪属于结果犯。新增加的“影响证券交易价格或者证券交易量”，可以理解为进一步明确了将交易价格和交易量指标作为定罪量化的标准。问题在于，结果犯的模式是否会因为需要证明操纵市场行为与影响市场价量的结果之间具有因果关系，而对投资者和市场不利?笔者认为，对因果关系的判断可以采取推定的方式，即只要行为人实施了符合刑法第182条构成要件的行为，且对市场的价量操纵已经达到了“情节严重”的门槛，就可以认定行为与结果之间具有因果关系。这里可以从两方面进行分析:

一、准确把握操纵证券市场罪修改的背景

操纵证券市场罪的适用边界--以证券法与刑法的关系为视角

其次，从刑法和刑事政策的角度看，可以考虑以下两点:

2.对犯罪故意的认定问题。本文提倡对操纵证券市场罪的实质危害性予以整体把握。刑法第182条所明文列举的行为客观方面，是将司法实践中已经成熟的推定事由类型化、法定化，旨在降低操纵证券市场罪的主观故意的证明难度。除此之外，如果有其他客观行为能够证明行为人的犯罪故意，仍然可以按照刑法第182条定罪量刑。具体而言:

一是刑法修正案(十一)删除了“误导投资者作出投资决定”的术语，意在降低对因果关系的举证难度，因而对因果关系的认定采取推定形式符合修法思路。

文章目次

作者:时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、教授;郑平心，中国人民大学法学院博士研究生。

首先，从证券法与刑法关系的角度看，证券法第55条对于操纵行为规定了“影响”和“意图影响”证券交易价格或者证券交易量两种行为模式。可以认为，即便没有确切证据证明操纵主体的操纵行为已经影响了证券交易价格或交易量，也可以根据操纵主体的操纵意图和其对证券市场秩序有潜在破坏威胁的操纵行为进行行政处罚。如此，可在很大程度上降低对于因果关系的证明难度，这对于该罪因果关系的判断也具有启发意义。

文章来源：《法律适用》 网址: http://www.flsyzz.cn/zonghexinwen/2022/0920/749.html