操纵证券市场罪的适用边界(3)

抢帽子交易是指对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易的操纵行为。2019年修订的证券法取消了抢帽子操纵主体的特殊身份限制，因而此次刑法修正案(十一)的修订也予以呼应，即只要行为人的推荐、预测、评价与证券价格波动之间具有因果关系，即可入罪。根据证券法第55条规定，禁止任何单位或个人对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向交易。刑法修正案(十一)对此予以采纳。可以认为，行为人的反向交易模式是证明其操纵行为具有违法性的关键。

首先，对于“不以成交为目的”应进行综合判断。刑法第182条第1款第4项规定了虚假申报操纵，撤单行为是虚假申报中的常见情形，是判断操纵主体虚假申报主观故意的一个方面。从某种意义上说，“不以成交为目的”的证明需要以行为人是否频繁或大量地撤单为依据。然而，后者只是前者的推定依据之一。不能以撤单作为判断“不以成交为目的”的唯一因素。在某些情况下，市场申卖总量极小，操纵主体的涨停价申买可以不必撤单，也基本不会成交。但从实质危害性看，在此情况下，该行为无疑是对市场价量的操纵，构成操纵证券市场罪，可以按照刑法第182条第1款第7项的兜底条款对其进行定罪。

来源:人民检察杂志微信公号，全文详见《人民检察》2022年第17期

(二)对新增三种操纵证券市场行为类型的理解与适用

附:

从证券法和刑法的关系来理解和适用操纵证券市场罪，可能会被认为带有明显的形式主义倾向，在秉持刑法实质解释路径的论者看来，这种形式化的解释思路，可能会抹杀刑法解释的特殊性，甚至妨碍刑法规范目的的实现。不过，在对具体问题的处理上，基于看似对立的解释路径进行推演，其共识性结论往往多于分歧性看法。关注前置法规范的内涵及适用，并不意味着对刑法条款必须进行机械化解释。相反，对于部门法原理的考量能够促使解释者立足于整体法秩序，对刑法罪名的实质危害性予以整体把握，而且能防止对于刑法条款解释的恣意性，杜绝“自说自话”的现象。此外，还应考虑犯罪类型和规范类型的差异性问题，对于传统的、常被归入自然犯的犯罪类型宜采取相对实质化的解释路径，因为这类刑法规范通常变化缓慢，而社会的变化却很快，以实质化的解释路径解释这类犯罪，有利于实现刑法适用的正当性问题;而对于法定犯，或者主要服务于国家行政规制的犯罪而言，则宜采取相对形式化的解释路径，即更多地从前置法中寻求解释的根据，防止这类犯罪适用的不当扩张。

在处理涉及产业链的操纵市场行为时，除了对上、中、下游各环节的行为人合理地治罪，还需要对处于同一环节的行为人妥当地进行定罪量刑。虽然同一犯罪团伙在整体上实施的行为都可以定性为操纵市场行为，但微观上看，行为人实施的行为通常是操纵市场行为的一个环节。此时，应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯。如果行为人在犯罪中起主要作用，则为主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。如果行为人以接受指令为主、在犯罪中起次要作用，则为从犯，应依法予以从轻处罚。归根结底，主从犯的判断实为证据判断，如主要根据被告人、同案人的供述是否相互印证来判断行为人是否是犯意的提出者、具体行为的指挥者、最终的获利者，以及是否处于地位平等的合作关系。在司法实践中，常有行为人以自己不具备证券、股票方面专业知识为由，主张自己在共同犯罪中仅起次要作用。甚至声称自己虽然实施了构成要件行为，但不具有犯罪故意，不成立共同犯罪。抑或认为自己的行为只是行政违法，并没有犯罪的主观故意，对之前的行为依法不承担刑事责任。对此，司法机关应根据各行为人的证言、证券投资借款协议、微信聊天记录、担保协议、银行流水、证券交易所出具的核查说明等证据，判断行为人是否积极主动参与操纵市场行为。

(一)对“影响证券交易价格或者证券交易量”的理解

以证券法与刑法的关系为视角分析操纵证券市场罪，有助于准确把握该罪的内涵与适用边界。宏观上，应正确把握防范金融风险政策与证券法的修改思路，进而将政策目标融入对该罪的理解与适用;中观上，应重视证券法律规范对操纵证券市场罪保护客体与定罪量刑的影响;微观上，应从证券法及其适用的角度思考刑法修正案(十一)新增的三种操纵证券市场的行为类型，对操纵证券市场罪的实质危害性予以把握，准确认定该罪的故意内容。

文章来源：《法律适用》 网址: http://www.flsyzz.cn/zonghexinwen/2022/0920/749.html