操纵证券市场罪的适用边界(4)-法律适用

一、稿件要求： 1、稿件内容应该是与某一计算机类具体产品紧密相关的新闻评论、购买体验、性能详析等文章。要求稿件论点中立，论述详实，能够对读者的购买起到指导作用。文章体裁不限，字数不限。 2、稿件建议采用纯文本格式(*.txt)。如果是文本文件，请注明插图位置。插图应清晰可辨，可保存为*.jpg、*.gif格式。如使用word等编辑的文本，建议不要将图片直接嵌在word文件中，而将插图另存，并注明插图位置。 3、如果用电子邮件投稿，最好压缩后发送。 4、请使用中文的标点符号。例如句号为。而不是.。 5、来稿请注明作者署名(真实姓名、笔名)、详细地址、邮编、联系电话、E-mail地址等，以便联系。 6、我们保留对稿件的增删权。 7、我们对有一稿多投、剽窃或抄袭行为者，将保留追究由此引起的法律、经济责任的权利。二、投稿方式： 1、请使用电子邮件方式投递稿件。 2、编译的稿件，请注明出处并附带原文。 3、请按稿件内容投递到相关编辑信箱三、稿件著作权： 1、投稿人保证其向我方所投之作品是其本人或与他人合作创作之成果，或对所投作品拥有合法的著作权，无第三人对其作品提出可成立之权利主张。 2、投稿人保证向我方所投之稿件，尚未在任何媒体上发表。 3、投稿人保证其作品不含有违反宪法、法律及损害社会公共利益之内容。 4、投稿人向我方所投之作品不得同时向第三方投送，即不允许一稿多投。若投稿人有违反该款约定的行为，则我方有权不向投稿人支付报酬。但我方在收到投稿人所投作品10日内未作出采用通知的除外。 5、投稿人授予我方享有作品专有使用权的方式包括但不限于：通过网络向公众传播、复制、摘编、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像制品、录制录音制品、制作数字化制品、改编、翻译、注释、编辑，以及出版、许可其他媒体、网站及单位转载、摘编、播放、录制、翻译、注释、编辑、改编、摄制。 6、投稿人委托我方声明，未经我方许可，任何网站、媒体、组织不得转载、摘编其作品。

操纵证券市场罪的适用边界(4)

作者:

关键词:

摘要：

2019年证券法修订后，2020年刑法修正案(十一)也对证券犯罪作出大幅度修改。其修改背景可以从两方面予以认识:一是有关防范金融风险政策的影响。二是对证券法修改思路的理解和把握。本文以证券法和刑法的关系为视角，分析修订后操纵证券市场罪的理解与适用问题。采取这一分析路径的优势在于可以保证证券法与刑法的协调适用。两者不仅在违法性判断上可以保持一致，在具体裁量标准上也可以保持比例协调，同时还可以防止法律解释的任意性和片面性。

从证券法的角度看，操纵证券市场的行为属于破坏证券交易秩序的一种违法行为类型。证券法第55条第1款规定了“操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量”的行为，并列举了操纵证券市场的具体行为，刑法第182条规定基本上与其保持一致，其中只有“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”没有规定在第182条之中。证券法对操纵证券市场行为的规定，对理解操纵证券市场罪的保护客体具有重要意义。证券法第55条规定的违法行为被置于第三章“证券交易”中，属于证券法所禁止的交易行为。由此可见，操纵证券市场罪的保护客体就是证券市场交易秩序。此外，证券法第55条第2款规定“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。从该规定看，操纵证券市场行为侵犯了投资者的财产权利，因而还应将投资者的财产权利纳入该罪的保护客体。当然，对该罪保护客体的理解，也可以从学理上进行推导，但比较而言，从证券法这一前置法中直接推导更为明确，也更具有说服力。

1.准确理解三种行为类型的含义。刑法修正案(十一)在刑法第182条第1款中增加了虚假申报操纵、蛊惑交易、抢帽子交易等三种操纵证券市场的行为类型。虚假申报操纵是指不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券合约并撤销申报的操纵市场行为。刑法第182条关于虚假申报操纵的规定基本采纳了证券法第55条的表述，应当认为，撤单行为是虚假申报中的常见情形之一，也是判断行为人是否具有操纵证券市场故意的主要依据。实施撤单行为是成立虚假申报操纵行为的构成要件要素，基于罪刑法定原则，如果行为人未实施撤单行为，但有其他证据证明其“不以成交为目的”的虚假申报，只能按照刑法第182条第1款第7项认定其成立操纵证券市场罪。

证券法第55条第1款已有“影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量”的表述。在修改后的刑法第182条第1款对操纵市场行为的描述中，也统一规定了“影响证券交易价格或者证券交易量”的危害结果，增强了条文的体系性，从而在立法层面明晰了操纵证券市场行为的实质特征，即强调对市场的价量操纵。虽然投资者的财产权利也为操纵证券市场罪的保护客体，并且行为人操纵市场的行为在很大程度上会造成其他投资者财产损失与自己财产的非法增加，但获利与亏损并非操纵证券市场罪成立的必要条件。从立法沿革看，1997年刑法第182条将“获取不正当利益或者转嫁风险”作为构成要件，但刑法修正案(六)将其予以删除。从司法实践看，法院对操纵行为的认定大多仅参照证券的交易量，行为人亏损并不影响操纵证券市场罪的成立。

再次，行为人违法所得的计算应参照行为人主观故意开始形成的时间节点。行为人的主观故意是行为人客观行为的串联线索，是操纵证券市场罪实质违法性的主要来源。实践中，市场操纵行为往往以多个主体、多条行为主线展开，行为人之间的犯罪故意事实上是联结多个主体、串起多条主线的关键，因而违法所得的计算起点理应以链条开始的节点为准。

对于刑法第182条第7项兜底条款的理解，应根据行为所造成的危害结果予以把握。即便行为不属于刑法第182条明文列举的犯罪情形，但只要行为人滥用资本优势、信息优势、技术优势，从而影响了证券交易价格或者证券交易量，就可以按照刑法第182条第7项认定为操纵证券市场罪。如，在司法实践中，有行为人滥用技术手段操纵证券交易价格。行为人非法侵入计算机信息系统后，修改计算机中委托报盘的数据，从而引起股票的交易量和交易价格出现非正常波动。虽然该行为不属于刑法第182条明文列举的情形，但法院从操纵的实质出发，认定该行为已经扰乱股市交易秩序，成立操纵证券市场罪。

文章来源：《法律适用》网址: http://www.flsyzz.cn/zonghexinwen/2022/0920/749.html